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勤贤关注◇施工合同谈判策划与技巧

作者 lawyermr 浏览 发布时间 2017-10-17 00:57:04

随着市场化、法制化的越来越深入,合同在确立当事人权利义务内容方面的决定性地位愈发显现。但是由于建筑市场供过于求的原因,发包人在施工合同签订方面具有优势地位,承包人处于劣势,出现大量的不平等合同条款,给承包人施工和合同价款结算造成非常不利影响。今天推荐下文,旨在从承包人视角,阐述承包人如何通过谈判方式争取对己方较为有利的合同条件。


 

合同质量是施工单位的生命线。

施工过程中的一切活动都要按合同办事,合同是施工行为的准则和权责纠纷的依据。因此,合同的质量将会直接影响到施工单位的经济效益,是施工单位的生命线。提高合同质量,要一手抓好合同评审、一手抓合同谈判。

对于一定规模的施工单位而言,内部平衡非常重要。从营销体系的角度看,每个项目都来之不易,如果长期跟踪的项目不能签约、不能落地,不仅不利于企业做大做强,而且会严重打压企业营销人员的工作积极性。但是,很多项目合同又确实存在风险点,甚至含有不公平、不合理的条款。所以,严谨扎实、实事求是的合同评审非常重要,通过合同评审发现风险,进而在谈判中解决风险。

承包人在对合同条件评审过程中要特别注意四个方面:第一,搞清楚合同范围和合同文件的优先顺序。合同文件的组成一般体现在协议书部分,而合同组成文件的优先顺序体现在合同专用条款中,承包人在合同评审前必须先审核合同文件的优先顺序,再根据优先顺序对合同重要条款一一审查,不能把合同评审当成对施工合同协议书、专用条款的评审。第二,搞清楚主动性合同还是被动性合同。一般性的施工合同条件均体现在发包人的招标文件中,此时的合同对于承包人而言是被动性的,合同评审的着眼点在于对发包人提供合同条件进行提出异议。但是对于需要承包人大量垫资,或提供融资担保的项目,承包人所承担的风险显然大于一般合同,根据风险与利益相对等的一般原则,承包人所要求的合同条件必须优于一般合同。第三,搞清楚公司对合同的底线条款,哪些是不能接受的条款,哪些是确保到位的条款,哪些是尽量争取的条款。第四,要注意招投标文件、中标通知书,与施工合同专用条款相衔接。

 

谈判策划

谈判策划,是指承包人在进行合同条件谈判之前,对谈判对方、己方人员、谈判内容和谈判时间地点的进行有针对性的了解、分析,为取得合同谈判优势地位打下良好基础。主要从以下四个方面着手:

(一)

谁去谈

发包人的谈判人员一般包括公司业务领导、项目经理、合约人员和营销人员等,对人员除了要求思路清晰、语言表达力强、对合同条件和法律法规标准熟悉外,还应做到:

1、谈判人员要有明确授权。在很多合同谈判、结算谈判都需要承包人主要领导出面才能最终定案,当企业规模尚小时确实可以由领导出面解决问题,但是当企业做到一定规模后,领导分身乏术,便出现合同的条件差、竣工结算迟延的现象,公司规模虽然最大了,但效益却越来越差。究其原因,在于谈判人员对自己的谈判权限不清,对于己方要求和对方要求不敢做主、不敢表态、不愿意承担责任。谈判时出现我们自己的谈判人员不能根据谈判进程灵活应对,对谈判对方提出的要求不能当场承诺,对合同条件的取舍不敢定案,或者对谈判对手的不作为不敢施压,甚至出现项目部的谈判成果被公司抹杀的情况。所以从公司层面要对谈判人员明确授权、敢于放权,谈判人员也要对自己的权限范围有清晰认识,对于谈判中可能出现的争执要有预判。所谓“将在外君命有所不受”,只有给予谈判人员明确的授权,谈判才可能有结果。

2、谈判人员要掌握谈判底线。对于复杂的事项,很难通过一两次谈判就解决问题,所以谈判人员需要把复杂的问题根据实际情况进行分解,争取每一次谈判解决一个问题、固定一个事项。任何谈判都是求同存异的过程,谈判时应尽量争取每一次谈判都能达成几个共同点。因此,当剩下最复杂的几个问题后,就可以不问是非、各退一步、居中处理了。

3、在谈判人员的选择上,我们的谈判人员要至少和对方平级。这一方面是对对方的尊重,另一方面可以确保我们在谈判时气势上不输于对方,这一点对于谈判的成功与否也至关重要。

(二)

和谁谈

在谈判前,要广泛收集谈判对手的信息,详细了解对手的意图和打算,以便制定对策。

1、业主背景。谈判之前,谈判人员应该对业主背景进行细致的调查,由此对其行事风格做到心中有数。比如,欧美企业重视法制、港台重视利益和风险、本土企业重视感情要面子;传统开发商利润低风险小,新开发商风险预见不足、资金储备不够、政府资源较弱、容易停工窝工。

2、资产状况。主要应了解在建项目产权是否属于业主,业主及其主要股东是否还有其他重要资产。这些情况对衡量业主的履约能力具有重要意义。

3、运营状况。运营状况主要指业主以及业主的控股公司的主营业务是什么以及业主及其控股公司是否处于正常运营中。

4、业主内部情况。谈判人员应事先了解业主的组织机构、权力机构和权力人。一般来讲,任何一个谈判团队中都有一个关键人物,关键人物指的是那些有实际决策权的人。谈判人员应该迅速锁定对方团队中的关键人物,尽力与之建立起信任关系,将谈判重点放到说服关键人物上。但是实际上,我们作为承包方去了解发包人信息,尤其是有价值的重要信息,难度很大。这就需要我们在各种场合注意和善于发现对方的一些能够起到作用的人员,比如:对方的财务人员、对方无实际权力但有一定级别的领导,以及业主方所依赖的咨询机构等。承包人可以通过这些渠道来了解发包人的重要信息。

5、业主方的法律纠纷。业主以及股东是否存在大量诉讼,是否存在未执行案件,对于以往项目是否存在总包合同纠纷等,也是谈判前施工单位需要重点调查的内容。

6、业主方谈判人员情况。要事先了解对方谈判人员的身份、地位、权限、性格、喜好、办事作风等,以便与对方建立良好关系,为谈判创造良好的气氛。

(三)

谈什么

建设工程合同谈判涉及的内容颇多,作为合同谈判人员,对于谈判事项要考虑周全,不能顾此失彼;同时,又要抓住重点,避免因小失大。

那么,建设工程合同谈判包括哪些要点呢?具体来说,一般包括以下几项:第一,明确合同范围。即合同文件的构成,如招投标文件、合同条件、投标答疑函件、承诺书、黑白合同、补充协议等。第二,合同条件优化。包括履约担保、大节点付款、结算后付款迟延、缺陷责任期长短、保修金支付、放弃建设工程价款优先受偿权、禁止停工、限制停窝工损失索赔、政府审计是否作为最终结算价款、结算审核期长短等重点风险条款。

对于需要施工单位提供投融资或投融资担保的项目,还要进一步考虑:

1、项目收款风险能否排除。对于需要承包人融资垫资的项目,业主资信条件都不会太好,为了防范风险,一是要需求业主方提供担保,二是要尽快回收工程款,减少风险金额,三是要对业主进行控制,避免其挪用融资款、销售款,四是要设定足够的违约责任条款。

2、工程价款能否顺利结算。竣工结算不仅能够明确债权金额,而且也是付款的重要节点,所以在合同中应对可能出现的结算风险予以考虑,如合同涉及到政府审计等。谈判人员可以根据具体情况增加中间结算条款、业主审核结算的时间条款及约定时间内未出具审核意见以何种比例支付结算条款等。

3、工程项目能否顺利开竣工。建设工程需要承发包双方共同配合才能顺利完成施工,因此需要对甲供材的进场时间、业主指定分包或另行发包项目的进场时间和工期节点、业主方提供施工图纸的时间节点、业主方要求设计变更的时间、业主方提供政府批文或其他审查意见的时间节点,都是需要进行详尽约定。这些时间节点都影响着实际的竣工时间。项目竣工,不仅意味着承包人完成施工任务,履行了主合同义务,而且是重要的付款节点,所以上述时间节点的约定以及因业主方原因造成停窝工的损失计算方式条款的约定将有利于控制工程款回收的风险。

4、合同价款能否达到预计盈利目标。谈判人员需要核查合同约定计价方式是否清晰,工程量清单是否存在漏项,甲供材、业主指定分包和业主另行发包项目范围是否清晰,对甲供材价款的结算方式约定是否清晰,总包服务费约定是否清晰,对变更合同价款的签证报送时间是否存在不合理约定,对施工方垫资款是否需要计算利息等情况。

5、履约担保和支付担保是否对等。

(四)

怎么谈

1、谈判时间。抓住时机,适时谈判,就可以在对方有强烈、紧迫需要时“雪中送炭”,从而在合同谈判中处于有利地位。这就要求谈判人员要充分了解业主的开发计划、政府要求等时间节点,在业主急需开工、急需预售、急需交房、急需办证、急需贷款的情况下,给予业主一定压力,从而起到事半功倍的效果。

2、谈判地点。谈判地点选择的总体原则是公平、互利,有利的谈判场所能增加己方的谈判力量和谈判地位。一般来说,主场谈判具有不少优势。在自己熟悉的地方与对方谈判,各方面都会感到比较习惯,谈判底气会比较足。在建设工程合同谈判中,业主一般会要求在业主所在地进行谈判,但是我们可以在适当的时机邀请业主在我方办公所在地商谈,通过热情接待等方式增进彼此的感情。

3、谈判人员。我方参与谈判的人员要有内部分工,有人唱红脸有人唱白脸,但主谈人员必须对合同做到精准理解,不能出现合同理解错误或者合同理解遗漏的情况。

 

谈判技巧

谈判技巧是为实现谈判目标,熟练运用谈判知识和技能,综合运用知识经验的艺术。要提高谈判技巧,掌握谈判理论和相关知识是基础,总结他人和自己在商务谈判中的经验教训也很有必要。谈判人员要将理论知识和经验运用到现实中去锻炼,培养在不同环境中的灵活应变能力。

(一)

谈判手段

在谈判相持不下的情况下,巧妙的威胁和利诱往往是促成谈判的有效手段。其中,谈判中适当的威胁是实施谈判压力、迫使对方作出让步的有效策略。值得注意的是,谈判威胁一旦实施后,将可能对谈判双方造成利益损失,具有较大的风险,因此要把握好其“度”。高明的谈判人员一般不会公然地实施威胁,而是在话语中暗藏威胁,含蓄、委婉地实施威胁,并给自己留出退路或给对方留下台阶,所谓“硬威胁,软表达”。利诱指的是告知对方能取得的好处,使对方欣然接受我方的方案。在进行合同谈判时,不要总想着占尽对方的便宜。告知业主,在达成合作以后,你能给对方额外的服务将有利于业主接受某些看起来对其不利的合同条件。

(二)

谈判思路

一定要让对方相信你说的话都是真的。虚张声势是谈判桌上经常用到的一种策略,但是过度的“吹牛”往往唬不住对方。因此,谈判人员的虚张声势首先要适度,不要过火,尽量不要作出不能兑现的承诺;其次要有事实依据予以支撑你的观点,如具体的数据、成功施工过的项目等。

一定要让对方相信你干的工程是亏本的,你的目的只是找平而已。虽然业主都喜欢占便宜,但是实际上,当业主产生亏欠你的感觉,那么他会在其他地方找机会补偿你,你也有机会在其他条款的谈判上要求对方给予让步。

一定要找到双方共赢的实施方案。谈判成功意味着谈判方对彼此开出的条件都在自己可以接受的范围内,并且认为己方在既定条件下实现了自己的目的,这也就意味着双赢。双赢谈判让谈判双方合作能够顺畅的进行,彼此间相互协助和信任,建立长期稳定的合作;并能够让合作双方实现资源共享互换,取长补短,在携手合作中逐渐发展壮大。

一定要找到对方的软肋。谈判前做好准备工作,谈判中用心聆听,了解业主的硬需求及软肋,从而争取对方让步,使得己方在谈判中占得先机。

(三)

谈判方式

首先,谈判依据一定要充分。例如,谈判人员可以向业主提出合同内容违反国家法律、法规或政策性规定,合同条款不对等、不利于执行,按照现有条款工程根本无法盈利等。其次,谈判过程中谈判的内容范围可能会比预期中有所扩大,此时谈判人员内心中应该明确核心目标,对于核心目标保有底线,切不可轻易突破。另外,谈判需要做好准备工作,设计合理的谈判程序,分清轻重缓急,对于一定要争取的条款利益据理力争。在这里要重点指出,谈判人员切忌太早暴露自己的底线,事前可以把谈判要求定的高一点,从而使对方有讨价还价的空间。最后,情绪化的表演、巧妙的利用私下关系、适当的威逼利诱以及死缠烂打、锲而不舍等,都是在谈判中可以灵活运用的方式。

 

谈不成怎么办

谈判过程中,当双方对所谈问题的利益要求差距较大,各方又不肯做出让步,那么将会导致双方形成对峙,所以谈判人员要时刻衡量当前未解决的风险是否是致命的、对方有无继续退让的的可能、当前条件下签约的利益与谈判破裂的利益孰轻孰重等,做进一步的选择:

(一)

另行协商

如上文所述,复杂争议很难在一两次谈判后完全达成一致,所以谈判人员要耐得住性子,一边谈、一边等、一边了解和分析对方,等到出现有利时机后启动再次谈判。

(二)

拖延时间

所谓合同之签订,皆源于对对方有所求。所以谈判人员在谈判过程中要始终掌握对方的心理状态,搞清楚对方对己方“求什么”,如果对方着急而乙方不急就可以慢慢拖延时间,等对方熬不住,谈判就自然很快达成一致了。

(三)

风险后移

对于承包人而言,合同风险很难在合同签订阶段全部化解,对于合同签订未能解决的遗留问题,也可以在施工过程中一一解决,但承包人要做好合同交底工作,将未决问题交给项目人员。

来源:律海扬帆


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