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实务中如何拟定增资类协议

作者 lawyermr 浏览 发布时间 2017-10-17 00:57:16

作者 赵玉宝 国浩律师(太原)事务所

来源 / 无讼阅读

一、有限公司和股份有限公司增资类协议结构


分类:



结构:



二、核心条款分析


(一)有限公司增资类


1.计价基准日条款


增资方与目标公司的原股东对目标公司的价值确定需要以一个静态的日期


为基准。对于目标公司而言,价值的确定通常是参照某一日公司所有者权益(净资产)的公允价值为基准来协商确定的,原因就是前述净资产的公允价值与未来目标公司收益密切相关。


增资计价基准日是区分增资方与原股东利益和责任的重要时点,原则上基准日之前的权利义务归属于原股东,基准之后的权利义务归属于增资方,同时这里也会涉及到增资后原股东和增资方股权结构和增资金额计算问题,实务中需要结合具体的增资条款作相应的计算。


注:实务中确定目标公司净资产的公允价值通常采用资产评估法(基础资产和未来资产收益法),通常在各方确定的增资基准日对资产和负债进行评估,这样确定的评估基准日即为增资计价自准日(通常为某个会计期末,如2016年6月30日)。


2.投资条款


如上所述,在确定增资计价基准日并协商一致确定了增资各方的股权比例


后,需要拟定增资协议条款加以明确约束,需要列明的条款有:


①增资方的出资金额、出资方式、出资期限;


②增资前后各方股东股权结构情况,一般列表便宜;


③目标公司原股东放弃优先购买权约定;


④目标公司工商变更登记条款;


⑤不排除增资计价基准日确定方法列在此处。


3.股权转让条款(退出条款)


有投资就必然会有退出,在实务中部分投资者在进行投资时可能完全忽略这一点,也可能对这方面约定不明确,失去操作性,结果自己投进去不少钱,完全不是想象的那么回事,“赔了夫人又折兵”,增资成为股东后又无法全身而退,后续带来无穷无尽的烦恼。


注:实务中增资方会基于一些事件、行为或结果等的出现或成就,而要求目标公司原股东或其关联收购或回购其股份。这些触发事件包括:


①目标公司累积新增亏损达到某个协议约定程度,如:累积新增亏损达到基准日目标公司净资产的15%时;


②目标公司或原股东明显违约时;


③协议中约定的其他情况性。


增资方通过股权转让的退出安排,最大限度地减少或降低了投资的损失,


同时目标公司股权结构可以恢复到增资前状态,确保了公司的人合性特征。


4.或有负债条款


众所周知,通常在投资者在增资目标公司前,会通过多种方式对目标公司进行全面的尽职调查,目标公司和原股东也有配合和披露的义务,“百密尚有一疏”,增资方难以360度无死角全面掌握目标公司的债务或或有负债,而这些债务一旦引爆发生,将直接影响目标公司持续经营能力且作为股东也需要承担连带承担责任,直接导致增资方利益受损。


注:在拟定上述条款时,要列明:或有负债定义和确定;或有负债的赔付及担保等;或有负债如何处理及内容;其他相关事项。


5.新投资人准入限制(防损、防稀释条款)


实践中,新增股东会对后续加入的新投资人存在很多担忧,会不会因为某人的进入导致自身股权比例减低、丧失现有的股东利益及对公司的控制或影响。同时,新投资者也会对投资有作价,这个价格会不会低于自身的增资价格,使自己因增资时对目标公司的估值偏差遭受损失。


注:投资人可能会约定目标公司或原股东作价补偿,如返还投资者差价或原股东无偿转让对应股权,保证增资人不因新投资人的进入遭受损失,以及如何最大程度保证自身的股权比例也要做出相应约定。


①保证引入新投资者价格不得低于增资人投资价格;②增资人对后续增资享有优先认购权;③当后续增资价格低于增资人投资价格,采取相应的补救措施;④保证增资人和后续新投资人享有的权利一致性,目标公司和原股东享有承诺给后续新投资人的权利,增资人当然地享有。


6.其他条款安排


实践中,存在各种需要特别约定的事项,主要包括:


①目标公司与原股东知识产权占有和使用;②关联交易和同业竞争处理;


③首次新三板挂牌或公开发行股票并上市事宜;④其他事项。


注:这些事项可以根据需要,在协议中进行说明,如果事项复杂需要说明的内容较多的话,可以在特别条款中统一进行说明和约定。


(二)非上市股份有限公司增资类


非上市股份有限公司是有限公司的特殊形式,应该说增资协议的基本思路和主要条款都与有限公司的增资类似,主要区别在于股份公司应当将资本划分为等额股份,这里只提下非上市股份公司的增资特定条款。


1.新发行认购股份条款


实践中,无论有限公司还是股份公司增资交易中,投资人增资或认购增发股份,存在两种主要方式:①不存在对赌性质的增资或认购股份情况;②存在对赌性质的增资或认购股份情况。对于存在对赌的情况,意即目标公司增资或增发股份的定价与目标公司原股东或公司承诺的业绩目标挂钩,或者说增发股份的定价与目标公司的盈利预测等指标相关,在进行目标公司估价时已经考虑了目标公司未来的盈利水平等因素,如达不到业绩指标,说明增资或认购股份价格被高估,此时增资协议中应做合理好安排。


2.股份回购和转让条款


与上述有限公司增资协议对应处比较,仅存在下述几点区别:标题变为“股份回购和转让”;在退出方式方面加入目标公司回购等情况;目标公司最终无法回购的,可以考虑适用目标公司原股东股权收购。


此外适用于有限公司增资增资的其他条款也同样可用于拟定非上市股份公司增资时使用,不再赘述。



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